EL
DAÑO POR EL ABUSO DE LA POSICIÓN
DOMINANTE DEL ESTADO, EN EL ERROR
ELECTRÓNICO INDUCIDO
Por
Alexander Díaz García
Me he referido en la
academia con algunas reflexiones sobre el tema y lo que escribo será parte del
contenido del Capítulo que le dedicaré al ERROR
ELECTRÓNICO EN EL DERECHO ADMINSTRATIVO, que pronto terminaré.
Hoy en día la Administración
Pública y las empresas privadas, han incrementado el uso e implementación de
las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, también llamadas con el
acrónimo de las TIC´S, con aplicaciones electrónicas para sus clientes y/o
usuarios, más exactamente con
formularios para ser llenados en tiempo real cuando visitan el web site,
para registrarse según sus necesidades, vg. convocatorias a concursos públicos, para el
ejercicio del derecho de petición, para el llenado de facturas de compra, el
requerimiento o compra de algún servicio, alguna queja o reclamo etc., pero el
Ingeniero de Sistemas (o cliente) que le ha ordenado la creación de la
aplicación (si no es el mismo) o del software, sigue los parámetros de la
arquitectura que el interesado le ha establecido y diseñado en el contrato de escrow,
por ello pensamos que éstos (los desarrolladores) no son responsables en la
mayoría de las veces de las fallas y conflictos en que puedan incurrir, como
cuando el interesado (contratante) no pensó en un gran volumen de usuarios vg. en
horas o períodos determinados (llamados también picos), o no previó contratar un
buen hosting para su manejo, son contingencias que no pueden ser endosadas al
simple usuario, puesto que éste, es un indefenso visitante en la mayoría de las
veces (recordemos que pueden haber hackers ambién) con algunos atributos pero
no de control, en el llenado de la plantilla interactiva, dejándolo en un
completo desamparo administrativo y agregaría constitucional también..
A medida que aumenta el uso
de estos formularios o aplicaciones electrónicas, especialmente por parte del
Estado, he escuchado y me han consultado reiteradamente en mis clases,
cantidades de inconvenientes, especialmente en situaciones que no ha
contemplado los web site oficiales y por ende sus Majordomos, la ausencia de
cultura informática. Algunos sectores de la población Colombiana y no creo que
sea extraño en otras latitudes, están completamente nulos con el uso de las
nuevas tecnologías y sus herramientas, población que no se le ha puesto mucha
atención, los que son finalmente los usuarios de dichas aplicaciones por alguna
u otras circunstancias. Efectivamente lo
hemos comprobado en ocasiones, nosotros con alguna experiencia informática y
con el manejo de dispositivos electrónicos, incurrimos en errores, no descarto
en los que puedan estar o hacer los simples ciudadanos, en donde algunos no han
usado por primera vez una computadora y pienso en las dificultades de ellos, al
ponerlos a llenar dichos formularios, pinchando muchas veces la opción incorrecta,
sin que la aplicación les advierta que se hizo una selección errónea o inadecuada. No descartemos lo
errores dirigidos que existen en algunos procesos licitatorios, pocos
transparentes en donde el contrato tiene nombre propio.
Estos formularios, si bien
es cierto, algunos exigen la lectura
previa de manuales de manejo, no es menos verdad que la mayoría presumen
erróneamente, que todos sus futuros usuarios de la aplicación, conocen
principios básicos del manejo de la computadora, cuando esto no es cierto.
El resultado de todo lo
anterior es poner en juego las verdaderas oportunidades (tal vez únicas) que
tienen algunas personas, como son, aquellas que participan en concursos
convocados por Entidades del Estado para vincular a los ciudadanos a cargos
públicos. Pensamos que estos errores pueden generar daño en el ciudadano
aspirante, pues no existe forma expedita
para solucionar el problema, amén que usualmente en la mayoría de las
oportunidades el oferente y/o el Majordomo de la Red oficial responde que: “….su oportunidad ya superó el término
legal y no acreditó tales circunstancias se le excluye del proceso o no se
tomará como presentada su documentación etc…..” sin darle oportunidades de demostrar
que quien cometió la falla fue el sistema electrónico y no el usuario, excluyéndolo
del proceso y de las oportunidades de participar legítimamente en franca lid,
pero por conflictos del sistema, de los
que él no tiene ningún control para accesar, se ven destruidas sus
oportunidades.
Lo anterior en tratándose de
concursos públicos u ofertas laborales de empresas, pero no descartamos que
también ocurre en otros escenarios virtuales,
como los pasos que se deben satisfacer en la contratación electrónica
pública como ocurre en las licitaciones, cuando aparece en la web término
abierto y vigente hasta las seis de la tarde y en tiempo real aparentemente ya
se cerró la etapa y se entenderá como no aprobada o no acreditada por el
aspirante.
Encontramos que la mayoría
de las veces, los errores de llenado de formularios o aplicaciones
electrónicas, ocurre casi siempre por inadecuado uso o falta de capacitación
del usuario, pero no descartamos que esto se podría prevenir si el
desarrollador de la aplicación, claro siguiendo los parámetros de los deseos
del cliente, estableciera alertas tempranas en donde le avisara al usuario que
la selección pinchada es incorrecta, como por ejemplo, no permitir llenar la
siguiente casilla, hasta cuando no se satisfaga el requisito previo, vg. El
diploma de profesional no podrá aceptarse sino se subió previamente el diploma
de bachiller. O no se podrá acreditar el pago de agosto cuando estamos en un
mes anterior. O si se aspira a un cargo
en donde se exige ser médico cirujano con especialización en oftalmología y el
que llena el formulario es un médico veterinario, o sin ir tan lejos, que es
médico, pero con especialización en ortopedia, a todas luces de la razón esto
no puede aplicar y ello debería advertirlo la aplicación electrónica por
defecto, sin esperar que el ciudadano tenga que formular un derecho de petición
en soporte papel haciendo las aclaraciones del caso y esperar largos trámites
para que finalmente le digan que no le aceptan sus explicaciones.
Pero lamentablemente el
Estado abusando de su posición dominante, no le ordena a sus ingenieros o contratistas, que al diseñar el programa deben vincular
estas alertas, de esta manera les endosa
el problema al usuario (una verdadera falla en el servicio) exigiéndole
acreditaciones en soporte papel ora certificaciones leoninas y tal vez para
futuros reclamos sin soluciones inmediatas y favorables; esto le podría ocasionar
al Estado grandes inconvenientes, especialmente económicos, si se le piensa
demandar por el daño que podría generar la exclusión de un ciudadano a un
concurso público o a una oferta en una licitación pública, en una circunstancia
de esta naturaleza, en donde para la víctima hoy le sería muy fácil con los
servicios de un informático forense (extrayendo el log de seguridad) demostrar
que el error o falta acusada, se debió a un conflicto electrónico de la
aplicación y no del usuario, así haya sido usado en forma incorrecta la
aplicación, pero como no hay tal constancias, la carga de la prueba no le debe
corresponder al ciudadano, sino al Estado, pues el ciudadano no tiene ningún
control, salvo llenar los campos de la aplicación, pues quien lo tiene es el
Majordomo, que en la mayoría de las veces son prestigiosas universidades del
país.
No perdamos de vista también
que se desarrollan aplicaciones ora home pages, sin advertir el número de
usuarios probables que irán a visitarlo, de ahí el por qué escuchamos o leemos
en la prensa, que una página se cayó, ocurriendo por saturación de visitantes o
usuarios, también puede ocurrirle a una
aplicación o formulario electrónico. Recordemos como algunos web site por alguna
razón especial, Vg. Una noticia de alguna trascendencia nacional o
internacional en un periódico electrónico, atraiga muchísimas visitas no
proyectadas o esperadas y puedan bloquearlo.
El diseño del programa,
llamado igualmente software, debe contemplar la posibilidad del número de
usuarios que pueden llenar los espacios en blancos del formulario
simultáneamente para la apertura de una convocatoria por ejemplo. Esto es
proyectar con una capacidad real o aproximada para poder atender un gran número
de usuarios (que es directamente proporcional a la capacidad del hosting en
donde está alojado el home page oficial, si éste no lo tiene no servirá mucho
que el formulario sí la contemple) y así evitar que a ninguno de ellos se le rechace la subida del
o los documentos por dicha causal, y si eso ocurre, se expida constancia en
tiempo real de dicho evento, por ejemplo un registro para imprimir localmente,
para continuar más tarde en el ejercicio sin que se salga del término legal u
otras por circunstancias similares.
Lo anterior evitará a futuro
que los usuarios de la aplicación no sean excluidos del proceso de selección de
la oferta pública que el Estado ha realizado a través de medios electrónicos, permitiendo
violarle sus derechos fundamentales, por conflictos generados por el inadecuado
diseño de la herramienta y a su vez el Estado blindará sus finanzas para que no
sean mermadas por acciones administrativas legítimas, para reparación del daño
en los bienes de los ciudadanos.
ALEXANDER DÍAZ GARCÍA
Especialista
en Nuevas Tecnologías y Protección de Datos
Ciencia Penales y Criminológicas
Ciencias Administrativas y Constitucionales
Autor
de la Ley 1273 de 2009, de Delitos Informáticos en Colombia.
