jueves, noviembre 26, 2015

DERECHO ADMINISTRATIVO INFORMÁTICO


EL DAÑO POR EL ABUSO DE LA  POSICIÓN DOMINANTE DEL ESTADO,  EN EL ERROR ELECTRÓNICO INDUCIDO





Por Alexander Díaz García





Me he referido en la academia con algunas reflexiones sobre el tema y lo que escribo será parte del contenido del Capítulo que le dedicaré al ERROR ELECTRÓNICO EN EL DERECHO ADMINSTRATIVO, que pronto terminaré. 


Hoy en día la Administración Pública y las empresas privadas, han incrementado el uso e implementación de las Tecnologías de la Información y Comunicaciones, también llamadas con el acrónimo de las TIC´S, con aplicaciones electrónicas para sus clientes y/o usuarios, más exactamente con  formularios para ser llenados en tiempo real cuando visitan el web site, para registrarse según sus necesidades, vg.  convocatorias a concursos públicos, para el ejercicio del derecho de petición, para el llenado de facturas de compra, el requerimiento o compra de algún servicio, alguna queja o reclamo etc., pero el Ingeniero de Sistemas (o cliente) que le ha ordenado la creación de la aplicación (si no es el mismo) o del software, sigue los parámetros de la arquitectura que el interesado le ha establecido y diseñado en el contrato de escrow, por ello pensamos que éstos (los desarrolladores) no son responsables en la mayoría de las veces de las fallas y conflictos en que puedan incurrir, como cuando el interesado (contratante) no pensó en un gran volumen de usuarios vg. en horas o períodos determinados (llamados también picos), o no previó contratar un buen hosting para su manejo, son contingencias que no pueden ser endosadas al simple usuario, puesto que éste, es un indefenso visitante en la mayoría de las veces (recordemos que pueden haber hackers ambién) con algunos atributos pero no de control, en el llenado de la plantilla interactiva, dejándolo en un completo desamparo administrativo y agregaría constitucional también..


A medida que aumenta el uso de estos formularios o aplicaciones electrónicas, especialmente por parte del Estado, he escuchado y me han consultado reiteradamente en mis clases, cantidades de inconvenientes, especialmente en situaciones que no ha contemplado los web site oficiales y por ende sus Majordomos, la ausencia de cultura informática. Algunos sectores de la población Colombiana y no creo que sea extraño en otras latitudes, están completamente nulos con el uso de las nuevas tecnologías y sus herramientas, población que no se le ha puesto mucha atención, los que son finalmente los usuarios de dichas aplicaciones por alguna u otras circunstancias.  Efectivamente lo hemos comprobado en ocasiones, nosotros con alguna experiencia informática y con el manejo de dispositivos electrónicos, incurrimos en errores, no descarto en los que puedan estar o hacer los simples ciudadanos, en donde algunos no han usado por primera vez una computadora y pienso en las dificultades de ellos, al ponerlos a llenar dichos formularios, pinchando muchas veces la opción incorrecta, sin que la aplicación les advierta que se hizo una selección  errónea o inadecuada. No descartemos lo errores dirigidos que existen en algunos procesos licitatorios, pocos transparentes en donde el contrato tiene nombre propio.


Estos formularios, si bien es cierto,  algunos exigen la lectura previa de manuales de manejo, no es menos verdad que la mayoría presumen erróneamente, que todos sus futuros usuarios de la aplicación, conocen principios básicos del manejo de la computadora, cuando esto no es cierto.


El resultado de todo lo anterior es poner en juego las verdaderas oportunidades (tal vez únicas) que tienen algunas personas, como son, aquellas que participan en concursos convocados por Entidades del Estado para vincular a los ciudadanos a cargos públicos. Pensamos que estos errores pueden generar daño en el ciudadano aspirante,  pues no existe forma expedita para solucionar el problema, amén que usualmente en la mayoría de las oportunidades el oferente y/o el Majordomo de la Red oficial responde que: “….su oportunidad ya superó el término legal y no acreditó tales circunstancias se le excluye del proceso o no se tomará como presentada su documentación etc…..” sin darle oportunidades de demostrar que quien cometió la falla fue el sistema electrónico y no el usuario, excluyéndolo del proceso y de las oportunidades de participar legítimamente en franca lid, pero por conflictos del sistema,  de los que él no tiene ningún control para accesar, se ven destruidas sus oportunidades.  


Lo anterior en tratándose de concursos públicos u ofertas laborales de empresas, pero no descartamos que también ocurre en otros escenarios virtuales,  como los pasos que se deben satisfacer en la contratación electrónica pública como ocurre en las licitaciones, cuando aparece en la web término abierto y vigente hasta las seis de la tarde y en tiempo real aparentemente ya se cerró la etapa y se entenderá como no aprobada o no acreditada por el aspirante. 


Encontramos que la mayoría de las veces, los errores de llenado de formularios o aplicaciones electrónicas, ocurre casi siempre por inadecuado uso o falta de capacitación del usuario, pero no descartamos que esto se podría prevenir si el desarrollador de la aplicación, claro siguiendo los parámetros de los deseos del cliente, estableciera alertas tempranas en donde le avisara al usuario que la selección pinchada es incorrecta, como por ejemplo, no permitir llenar la siguiente casilla, hasta cuando no se satisfaga el requisito previo, vg. El diploma de profesional no podrá aceptarse sino se subió previamente el diploma de bachiller. O no se podrá acreditar el pago de agosto cuando estamos en un mes anterior.  O si se aspira a un cargo en donde se exige ser médico cirujano con especialización en oftalmología y el que llena el formulario es un médico veterinario, o sin ir tan lejos, que es médico, pero con especialización en ortopedia, a todas luces de la razón esto no puede aplicar y ello debería advertirlo la aplicación electrónica por defecto, sin esperar que el ciudadano tenga que formular un derecho de petición en soporte papel haciendo las aclaraciones del caso y esperar largos trámites para que finalmente le digan que no le aceptan sus explicaciones.


Pero lamentablemente el Estado abusando de su posición dominante,  no le ordena a sus ingenieros o contratistas,  que al diseñar el programa deben vincular estas alertas,  de esta manera les endosa el problema al usuario (una verdadera falla en el servicio) exigiéndole acreditaciones en soporte papel ora certificaciones leoninas y tal vez para futuros reclamos sin soluciones inmediatas y favorables; esto le podría ocasionar al Estado grandes inconvenientes, especialmente económicos, si se le piensa demandar por el daño que podría generar la exclusión de un ciudadano a un concurso público o a una oferta en una licitación pública, en una circunstancia de esta naturaleza, en donde para la víctima hoy le sería muy fácil con los servicios de un informático forense (extrayendo el log de seguridad) demostrar que el error o falta acusada, se debió a un conflicto electrónico de la aplicación y no del usuario, así haya sido usado en forma incorrecta la aplicación, pero como no hay tal constancias, la carga de la prueba no le debe corresponder al ciudadano, sino al Estado, pues el ciudadano no tiene ningún control, salvo llenar los campos de la aplicación, pues quien lo tiene es el Majordomo, que en la mayoría de las veces son prestigiosas universidades del país.


No perdamos de vista también que se desarrollan aplicaciones ora home pages, sin advertir el número de usuarios probables que irán a visitarlo, de ahí el por qué escuchamos o leemos en la prensa, que una página se cayó, ocurriendo por saturación de visitantes o usuarios,  también puede ocurrirle a una aplicación o formulario electrónico. Recordemos como algunos web site por alguna razón especial, Vg. Una noticia de alguna trascendencia nacional o internacional en un periódico electrónico, atraiga muchísimas visitas no proyectadas o esperadas y puedan bloquearlo.  


El diseño del programa, llamado igualmente software, debe contemplar la posibilidad del número de usuarios que pueden llenar los espacios en blancos del formulario simultáneamente para la apertura de una convocatoria por ejemplo. Esto es proyectar con una capacidad real o aproximada para poder atender un gran número de usuarios (que es directamente proporcional a la capacidad del hosting en donde está alojado el home page oficial, si éste no lo tiene no servirá mucho que el formulario sí la contemple) y así evitar que a  ninguno de ellos se le rechace la subida del o los documentos por dicha causal, y si eso ocurre, se expida constancia en tiempo real de dicho evento, por ejemplo un registro para imprimir localmente, para continuar más tarde en el ejercicio sin que se salga del término legal u otras por circunstancias similares.


Lo anterior evitará a futuro que los usuarios de la aplicación no sean excluidos del proceso de selección de la oferta pública que el Estado ha realizado a través de medios electrónicos, permitiendo violarle sus derechos fundamentales, por conflictos generados por el inadecuado diseño de la herramienta y a su vez el Estado blindará sus finanzas para que no sean mermadas por acciones administrativas legítimas, para reparación del daño en los bienes de los ciudadanos.



ALEXANDER DÍAZ GARCÍA

Especialista en Nuevas Tecnologías y Protección de Datos
Ciencia Penales y Criminológicas 
Ciencias Administrativas y Constitucionales
Autor de la Ley 1273 de 2009, de Delitos Informáticos en Colombia. 


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